抵押权概述

   抵押权，是指债务人或者第三人不转移财产的占有而将该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。其特征是：为担保债权实现而设定的物权；不转移抵押物占有的担保物权；以抵押物的变价而优先受偿的权利。

抵押权竞存的类型及其效力关系

   物权的设定与变动，以公示为原则。根据抵押权的特性，各国立法上对其公示的方法，均选择为登记。但登记的效力如何，学说及立法上却有不同的主张，主要有登记要件主义与登记对抗主义两大派别。此外，还出现了一种折衷主义的做法，我国台湾地区民法属这一类型。其“民法典”中对不动产抵押权之设定，采登记要件主义，其后制定的《动产担保交易法》中，对动产抵押权的设定，则采行了登记对抗主义。我国《担保法》中，也借鉴了这种立法例，根据抵押物的性质与种类的不同，规定了依法必须登记的和可自愿登记的两类抵押权，并以登记要件主义为原则，以登记对抗主义为例外。

   在同类担保物权竞存的情况下，何者优先的顺位排序问题，不论是采用登记要件主义，还是采用登记对抗主义，在登记的抵押权竞存时的位次排序问题上，通常适用两个基本规则：一是“先登记原则”，即抵押权的顺序依登记的先后定之，先登记的优先于后登记的；二是“同时同序原则”，即同时（一般以日为单位）登记的抵押权，处于同一顺序，抵押物变卖之价款由各抵押权人按债权比例受偿。我国《担保法》也采纳了这两个公认的规则。

   在贯彻登记对抗主义的立法中，抵押权的顺序规定上还会遇到另外两个问题：一是有的登记有的未登记的，抵押权的顺序如何？二是两个以上的抵押权均未登记的，其顺序如何？对于前者，依非登记不得对抗原则的固有精神，同时考虑与先登记原则保持一致，理论上及立法上通采“登记在先”原则，即登记的抵押权优先于未登记的抵押权，而我国《担保法》中对此原则加以一定的修改，规定：抵押合同自签订之日起生效的,“抵押物已登记的先于未登记的受偿”。 对于后者，有两种不同主张，一种是“成立在先”说，一种是“次序同等”说，我国《担保法》是采的前者，而在2007年的新《物权法》中则是采用后者。

   对此问题，我认为设定在先说不无道理，但相比较，次序同等说的理由更具说服力：第一，在物权法理论上，严格说来，仅有抵押合同而未办抵押登记的，真正的具有物权意义的抵押权尚未成立，“抵押权自登记时设立”。第二，依学说判例，未登记的抵押权不得对抗的第三人之范围，应包括普通债权人在内，依次序同等说，“抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”。第三，采行在先原则，无法防止抵押人与某一个抵押权人串通，虚填或变动签约日期，从而使其取得优先地位并以此对抗他人的抵押权的现象。鉴于此，我赞同未登记的抵押权次序同等说。