抵押作为一种物的担保方式，是指债务人或第三人继续保持对不动产、不动产权利、动产等特定财产的占有，而依照一定的方式将该财产作为债权的担保，在债务人不履行到期债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。审判实践中，对于办理了抵押登记的，债权人就抵押物享有优先受偿权毋容置疑，而对于抵押合同有效但未办理抵押登记时，债权人是否享有优先受偿权，实践中有两种观点：第一种观点认为，债权人享有优先受偿权，其理由是抵押合同有效，对双方均有约束力，未登记只是不能对抗第三人；第二种观点认为债权人不享有优先受偿权，其理由是抵押合同有效仅能产生债法上的效果，并不必然产生物权变动的结果。笔者赞成第二种观点。下面从物权法的区分原则予以简要阐述。

一、物权区分原则的内容

物权法第十五条规定了区分原则，学理上称之为“物权变动与其原因行为的区分原则”。所谓区分原则，即发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同法律根据的原则。[1]区分原则的基本涵义可以归纳为两点：其一，物权变动的基础关系即原因行为、债权合同的成立，应当按照该行为成立的自身要件予以判断，而不能以物权变动是否成就作为判断标准；其二，物权变动必须以动产的交付与不动产的登记为必要条件，而不能认为基础关系或原因行为的成立生效就必然发生物权变动的效果。

二、物权区分原则的理解

抵押合同是抵押法律关系发生的原因，通过登记设定抵押权则是抵押合同履行的结果。抵押合同的订立和抵押权的设定是不同的法律事实，抵押合同的订立在当事人之间创设有关抵押权设定的权利义务关系，为物权变动的原因行为，属合同法的范畴，其成立和生效依据合同法的有关规定。抵押合同自依法成立之日起生效。抵押权设定即生效，因抵押财产的不同而具有不同的生效时间。根据《物权法》第一百八十七条之规定，以《物权法》第一百八十条第一款第一项至第三项等财产（即建筑物和其他土地附属物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；正在建造的建筑物）抵押的，抵押权自登记时发生效力。根据《物权法》第一百八十八条和一百八十九条之规定，以《物权法》第一百八十条第一款第四、六项和一百八十一条的相关财产（生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的船舶、航空器；交通运输工具）抵押的，抵押权自抵押合同生效时发生效力。由此可见，物权法在区分抵押合同和抵押权的基础上，对不动产和不动产物权的抵押权采取了登记成立主义，而非登记对抗主义；对动产抵押权则采登记对抗主义。

依《物权法》原理，以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。不动产和不动产物权设立抵押权的情形中，抵押合同属于原因行为，该合同是否生效依《物权法》第一百八十四条以及《合同法》的规定判断。如果抵押合同具备法律规定的生效要件，则合同有效，从而对抵押合同当事人具有约束力，若有违约情形，则依法承担违约责任。以建筑物和其他土地附属物、建设用地使用权、土地承包经营权和正在建造的建筑物等不动产和不动产物权设定抵押的，抵押权的生效必须以登记为必要条件，而不能认为抵押合同生效后就必然发生抵押权的生效。以不动产和不动产物权设定抵押未经登记的，抵押合同的生效仅能发生债法上的效果，但不能够发生物权变动之效果。此种情况下，抵押人应承担的责任为补办抵押登记，根据过错承担违约责任或损害赔偿责任。在抵押权未成立的情况下，抵押权人仅能依合同法规定主张抵押人承担债法上的责任而不能主张抵押人承担物权法上的责任。

三、未经登记的有效抵押与抵押权的区别

未经登记的有效抵押属于债权。在未办理抵押登记的情况下，抵押人与债权人之间所创设的这种担保权利在性质上属于债权，是介乎于保证与抵押权之间的不规则担保，属于非典型担保之一。所谓非典型担保，主要是指实践中当事人所设立的有某种典型担保之名但欠缺某些法定实质要件的担保，如当事人约定设立不需经登记的不动产抵押权、股权质权等，或将法律规定的担保财产之外的某种权利设立抵押或质押担保，第三人以其某一指定的财产为限提供保证担保等，均属此类。这种不规则担保与保证的相同之处在于二者均属于人保的范畴，性质上为债权担保，不同之处在于保证系以保证人不特定财产进行担保，而不规则担保系以特定物进行担保。这种不规则担保与抵押权的相似之处在于二者均以特定物提供担保，不同之处在于前者属于债权担保，后者属于物权担保。

违反抵押合同抵押人的责任。抵押合同有效但未办理抵押登记时，依债权人行使请求权的不同，抵押人可能承担继续履行、赔偿损失、抵押合同上的担保义务三种责任。未办理抵押登记与抵押人无关时，抵押人仅承担抵押合同上的担保义务。

1．继续履行的违约责任。在能够继续办理抵押登记的情况下，当债权人行使登记请求权，要求抵押人办理抵押登记时，依照合同法第一百零七条的规定，抵押人承担继续履行的违约责任，即协助债权人办理抵押登记，使抵押权得以设立。

2．赔偿损失的违约责任。在不能继续办理抵押登记的情况下，当债权人要求抵押人赔偿因未进行抵押登记给其造成的损失时，参照担保法解释第56条第2款之规定，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。

3．抵押合同上的担保义务。无论抵押人是否违反办理抵押登记的义务，根据区分原则，只要抵押合同有效，抵押人就应承担抵押合同上的担保义务。所不同的是，当抵押人违约未办理抵押登记时，登记请求权（登记不能时为损害赔偿请求权）和抵押合同上的担保请求权，债权人可择一行使；未办理抵押登记与抵押人无关时，债权人仅能要求抵押人承担抵押合同上的担保义务。当债权人要求抵押人承担抵押合同上的担保义务时，抵押人应以抵押物的价值为限承担连带清偿责任，而非补充清偿责任。因为当事人之间订立抵押合同的意思就表明，抵押人同意以抵押权的实现方式来清偿债权，也就是说，只要主债务人未依约向债权人清偿债务，债权人就可以就该标的物变价来实现其债权。所不同的是，在办理了抵押登记的情况下，债权人可以直接行使抵押权，在未办理抵押登记的情况下，债权人只能请求抵押人在抵押物价值范围内承担担保义务，该权利属于债权范畴。需要说明的是，未办理抵押登记时抵押合同上的担保性仅限于抵押人为第三人的情况下，若抵押人与主债务人同属一人时，抵押合同的担保性荡然无存。因为在抵押合同有效未办理抵押登记的情形下，若抵押人与主债务人同属一人，当债务人未清偿债务时，无论要求其清偿主债务，还是要求其承担抵押合同的担保义务，甚至要求其承担未办理抵押登记的损害赔偿责任，都属于向同一人主张债权请求权，均由主债务人自身的责任财产承担责任，由于责任财产的范围没有扩大，自然也不会发生任何担保作用。

抵押权具有物权性。抵押权作为担保物权之一，具有物权的一般属性。一是支配性，抵押权是一种价值权、变价权，侧重于抵押物的处分与收益；二是排他性，抵押权原则上要求抵押物特定化，优先于普通债权而得到满足和实现，而且抵押权具有追及性，抵押权人可以追及抵押物的存在而行使其权利；三是抵押权适用物权的保护方法，当抵押权受到第三人侵害时，抵押权人可以行使物上请求权，也可以要求侵害人损害赔偿。

抵押权的核心和实质是优先受偿权。抵押权设定目的是为债权提供担保。当事人设定抵押的目的，是为了保障债权人的债权届期能够得以清偿。抵押权的核心和实质是优先受偿权，通常而言，抵押权的优先受偿的法律效力体现有二：其一，抵押权人对抵押物的变价有优先于无抵押权的债权人而获得清偿的权利；其二，在同一抵押物上存在数个抵押权时，登记在先的抵押权优先于登记在后的抵押权而获得优先受偿。

法定的抵押权优先于约定的抵押权。《物权法》和《担保法》规定的抵押权性质上属于约定的抵押权，除此之外还有法定的抵押权。《税收征收管理法》第四十五条规定：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”当约定抵押权和法定抵押权并存时，法定权利优先于约定权利。

四、在抵押合同有效未办理抵押登记的情况下，债权人享有的请求权

按照区分原则，在抵押合同有效未办理抵押登记的情况下，债权人享有两种请求权。第一种是登记请求权，所谓登记请求权，是指登记权利人针对登记义务人，请求协力于登记申请的权利。[2]无论抵押合同是否对抵押登记进行约定，抵押人均有义务协助债权人办理抵押登记，债权人对抵押人享有登记请求权。第二种是抵押合同上的担保权，即债权人要求抵押人依照抵押合同承担合同上的担保义务的权利。具体来说，债权人与抵押人订立抵押合同后，在抵押合同有效的前提下，债权人可以行使登记请求权，请求抵押人协助办理抵押登记，设立抵押权，就抵押物取得一个优先于其他债权人的受偿权。当然，债权人也可以基于自身利益的判断，不行使登记请求权，而是通过行使抵押合同上的担保权来保障其债权的实现，即不通过抵押登记将要求抵押人承担担保义务的债权请求权转化为抵押权，将担保停留在债权担保状态，以一个债权担保另一个债权。比如，债权人认为抵押人并无其他债权人，故无需设立能够对抗其他人的抵押权；再如债权人认为，借款期限较短，进行抵押登记手续繁琐，且需费用，仅依抵押合同所产生的债权请求权即可保障其债权，无需通过抵押登记设立抵押权；还有一种情形，债权人认为抵押人已经将房产证交给自己，不办理登记不存在大的风险。这主要因为债权和物权均具有担保功能，所不同的是后者具有对抗第三人的效力，而前者不具备。

结语  依照物权法第十五条所规定的物权变动与原因行为的区分原则，是否办理抵押权登记不影响抵押合同的效力，抵押合同是否有效根据合同自身予以判断。抵押合同有效但未办理抵押权登记的情形下，抵押人负有两种义务，一种是协助债权人办理抵押权登记的义务，另一种是承担合同上的义务，根据过错承担违约责任或者赔偿损失。抵押人负有的这两种义务，均不能满足债权人的优先受偿权。

［1］孙宪忠：“物权变动的原因与结果的区分原则”，载《法学研究》1999年第5期。

［2］Klaus Mueller, Sachenrecht, Rn.840.转引自程啸：《不动产登记法研究》，法律出版社2011年版，第248页。

特别说明：本文讨论的是不动产和不动产物权作为抵押，未经登记的情况下，抵押权人应否享有优先受偿权。