——在年初业务培训交流上的讲稿

尊敬的各位领导、各位同事：

    大家新年好！首先祝大家新年愉快，猴年大吉！其实今天坐在这里，对我来说有点为难，同时也夹杂着丝丝忐忑。因为在座的大多数都是从事审判工作多年，论资历比我深，论审判实践经验比我丰富，大家还有很多值得我需要学习的地方。我思考了很久，最终决定讲我自己在审理民事案件中对有些问题的思考。这些问题或许很简单，并不是什么高深理论，但它们或多或少、或长或短、或深或浅在我脑海里，经过了一段时间的停留，并引起我不断的思索。下面我将讲述的这些关于我自己办案历程中的思维过程、这些感悟和体会，也许讲得不全面、不深入、不透彻，但我希望大家能够摒弃挑剔审视的目光，以一种包容的心态对待我所讲的内容，不当之处，敬请批评指正。

    一、关于审理机动车交通事故责任纠纷方面的问题

    （一）对于“交通事故”概念的理解与把握

    说实在的，平常我们审理机动车交通事故责任纠纷，就我自己本身而言，我很少甚至没有去思考过这个问题。因为绝大多数案件无非就交强险、第三者责任险，对于事实认定及法律适用并无太大争议，而且我们平常所说的“交通事故”一般都是车辆在行驶过程当中发生的车辆与其他人、车、物的碰撞，也不需要对这个概念作一个理性的分析和判断。但在去年审理一起案件后，我才对此引起了相应的思考。这起案件大致情形是这样的：受害人在乘坐公安县斗湖堤镇到斑竹垱镇客车的过程中，由于路况很差，受害人因客车颠簸而受到损害。当时受害人坐在客车的最后一排，这排座位比前面座位位置高，相较客车前面座位而言，受害人头顶与车顶相隔较近，当时司机开车车速很慢，但在途径一个大坑时，车子由于颠簸，受害人的头还是撞上了客车车顶。受害人受伤后立即被送往医院救治，后经诊断为颈髓损伤伴不全瘫。在治疗一段时间后，受害人家属为其办理了出院手续，受害人在出院后40多天死亡。当时受害人近亲属起诉，要求承运人宏泰公司承担赔偿责任，保险公司在承运人责任险限额内承担赔偿责任。在看到这起案件及原告的诉请时，我的第一反应就是本案应属旅客运输合同纠纷，但看原告主张的赔偿明细，又是按侵权之诉主张的。因为原告主张的损失项目包含有精神损害抚慰金和被抚养人生活费等项目，如果按合同纠纷，上述损失是无法获得赔偿的，由于这起案件是典型的违约责任与侵权责任的综合，我征求过原告意见，以明确其诉请，原告陈述选择侵权之诉主张其权利，这也符合法律规定，无可厚非。当时我对案件定性想了许多，首先这是不是属于交通事故？如果不是，案件案由如何确定？是定大案由侵权纠纷还是小案由生命权、健康权、身体权纠纷？但按原告诉讼请求，明显就是旅客运输合同纠纷。原告意见经询问后很明确，主张按侵权类纠纷起诉。那么，受害人在乘车过程中受到伤害，而车辆属正常行驶，司机也并无违章行为，不存在明显过错，那这到底算不算交通事故？这个问题困扰了我几日，我翻阅了一些书籍和资料，也学习了道路交通安全法中关于交通事故的定义，慢慢地我个人认为这应该属于交通事故。后来在接下来的日子里，在不断的翻阅和查找中，我突然看到了最高院期刊《人民司法》上的一篇文章，文章题目为《路边停放车辆引发损害的定性及责任承担》，其中所讲述的案例是这样的：一辆停放在路边的中型自卸货车，三未成年人在该卡车上上下攀爬玩耍。其中，受害人（年仅3岁）也在攀爬之列。受害人在攀爬过程中货车左侧车厢挡板突然翻下，将受害人致伤，受害人经抢救无效死亡。受害人近亲属以车主、其余二未成年人的监护人、保险公司为被告提起诉讼。在诉讼过程中，双方对该案是否属于交通事故展开了激烈争论。该案经一、二审审理最后定性为交通事故，认定为交通事故的主要理由也是依据道路交通安全法119条第（五）项交通事故的定义进行分析的。结合这则案例及相关规定，再回头思考我审理的那案例，我再次确定那就应属于交通事故。

    通过上述二则案例，我认为对“交通事故”的理解和把握，应结合《道路交通安全法》第119条第（5）项交通事故的定义进行分析，该条规定车辆在道路上因为过错或意外造成人身损害或财产损失的事件统一为交通事故。根据该定义，那么构成交通事故应具备以下四个要件：（1）主体必须是车辆，这里车辆包括机动车和非机动车，道交法117条第（3）项、第（4）项对此均有明确规定，这里就不需我多说。（2）发生交通事故的地点必须在道路上。道路主要是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围内但允许社会机动车通行的地方。它包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。（3）主观上必须存在意外或过错。所谓意外，当然是不能预见并不能避免的客观原因所引起的。所谓过错，按照民法理论，分为故意和过失。但在交通事故民事部分，主观状态主要是一种过失或意外，而不包括故意，因为故意属刑事范畴，不在此讨论之列。（4）客观上必须造成了人身损害或财产损失的后果。如果只有违章行为，而没有损害后果，它也不存在损害赔偿责任，而只是行政管理的范畴。我这里主要想说的是，这种损害后果它不仅仅发生在车辆运行状态中，我们从交通事故的定义可以看出，它并没有对车辆在道路上的运行状态加以限制，因此交通事故应该包含车辆在道路上运行与停止两种状态。比如我上面讲的停放在路边的车辆因小孩攀爬致人损害，再比如说：停放在公路上的车辆因路基突然凹陷而倾斜，车上所载货物滚落而砸伤路人。像这类事件只要它们满足车辆、道路上、意外或过错、人身损害或财产损失这四个交通事故定义的构成事件，尽管车辆属于静止状态，它仍然属于交通事故。

这是上述二则案例引发我对“交通事故”这个概念所带来的体会。这是我说的第一个问题。

    （二）交通事故中司机交通肇事逃逸情形下，保险公司在第三者责任险范围内是否应予赔偿的问题

    对于交通肇事逃逸情形下，保险公司在交强险限额内应予赔偿这在侵权责任法第53条规定得十分明确，对此并无争议。

    对在交通肇事逃逸情形下，第三者责任险是否应予赔偿的问题，首先我的观点是明确的，我认为不应该赔偿。但在审判实践中存在二种判决形式：第一种判法从第三者责任险保险条款属格式合同条款的角度，以保险公司未尽到明确说明义务为由，判决应在第三者责任险限额内赔偿。第二种判法是认为不应赔偿。主要理由在于交通肇事不得逃逸是一个大众知晓的普遍性的常识问题，不需尽明确说明义务这个角度去阐述的。我个人认为是不应该赔偿的。2015年底我审理了一起这样的交通事故案件：被告交通肇事逃逸造成一死二伤，在刑事部分被告人被判处三年有期徒刑，之后受害人对民事赔偿部分单独提起民事诉讼。在审理过程中，原告及保险公司对第三者责任险是否应予赔偿展开了争锋相对的辩论。原告代理人认为第三者责任险应予赔偿。原告认为第三者责任险投保是为了减轻受害人的损失，保障受害人及时获得赔偿，原告方认为逃逸并没有加重损害后果，第三者责任险只应对逃逸后损害后果加重的部分免责。被告保险公司认为不应赔偿，其主要理由在于交通肇事逃逸行为的性质社会导向等。在这个问题上，我思考了很多，因为我主张判决不予赔偿，那么无论是原告还是被告个人，可能都不太易从心理上接受。那么我必须在做好双方工作的同时，从道理上把判决理由说深讲透，使双方当事人均能服判，这样才能真正达到息诉及定纷止争的目的。最后我判决赔偿，主要是从以下三个方面展开论述的：（一）从保险合同性质及投保人的投保目的，第三者责任险作为商业保险，其投保的主要目的在于减轻投保人自身负担，分散风险，虽然这在客观上也具有填补受害人损失的作用，但这并不是投保人投保的主要目的。从该角度上来说，原告方陈述是为了保障受害人损失是站不住脚的。（二）从法理上法律的作用及肇事逃逸的社会导向看，我们知道，法律的作用有规范作用及社会作用。所谓规范作用，是从调整人们的行为这一角度来说的，所谓社会作用，是指法在社会生活中要实现一定的目的。而规范作用它包括范围较广，主要包括指引、预测、评价、强制和教育作用。指引是对未来行为的指引。预测、评价是对行为合法与否的一种是与非的预测和评判。教育是对违法行为的一种惩戒。而法院作为审判机关，其裁判文书是法律实施过程中通过个案使法得以运用的一种表现形式，是对法进行阐述运用的一种载体，它客观上也具备有法的基本作用。裁判文书通过对违法行为的否定性评判来否定一种行为，通过支持诉讼请求来支持某一行为的合法性，对社会是有一定导向作用的。如果交通肇事逃逸得到支持，那么人人在交通事故发生后弃受害人于不顾，不闻不问，听之任之，那对社会秩序的修复是有害无益的。相反，对于逃逸者而言，判决三者责任险不予赔偿，对于加大逃逸的违法成本促使逃逸者遵章守法也有一定的积极导向作用。（三）从交通肇事逃逸行为本身及法律规定看，我国《道路交通安全法》第70条规定了机动车驾驶人肇事后应保护现场，抢救伤员并报警的义务。从该规定可以看出，交通肇事后不得逃逸这应该属于一般公众应知晓的普遍性的常识问题，是一种社会道德。正如我们俗话所说，道德是隐性的法律，法律是显性的道德。此外，《最高人民法院关于适用保险法若干问题的解释（二）》第10条也规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。由此可以看出，保险公司将肇事后不得逃逸这种法律的禁止性规定写入免责条款，保险公司对该条款只是一种一般提示义务，而并没有着重强调“明确说明”的义务，这种“提示”在三者险条款中，通常都以黑体字或斜体字等形式作出，在此情形下，如果原告不能提供免责条款无效的证据，我们就应该认定为有效，那么保险公司是可以免赔的。所以，我个人意见是在交通肇事逃逸情形下，保险公司在第三者责任险限额内不予赔偿。

    （三）在交通事故案件中，受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。也就是说，不影响侵权人承担责任。

    在这个问题上，我也想从我自己审理的一案件说起。案例1：2013年我审理一案件，受害人80多岁，因交通事故致全身瘫痪。在交通事故中，司机承担全部责任，受害人无责任。事故发生后，受害人在荆州市中心医院、县中医医院、南平二医等地多次转院治疗，后经治愈出院，但在出院70多天后受害人死亡。在该受害人的出院诊断说明上载明：防止长期卧床而致血栓……等症。本案受害人死亡的主要原因为脑栓塞。之后受害人近亲属向本院提起诉讼。在双方当事人所举证据中有一份对受害人死因的鉴定结论，该结论载明受害人死亡的原因，脑栓塞因素占70%，交通事故外伤因素占30%（此即为我们平常案件中所涉及到的损伤参与度鉴定）。当时此案调解结案。如果不调，按我当时的想法，就是判决保险公司在交强险限额内赔偿，第三者责任险按死亡原因即损伤参与度鉴定的比例判决。此后，该案究竟如何处理更为合理，一直在我脑海里盘旋。

    案例2：人民法院报上所载一则案例：一儿童因交通事故受伤，儿童无过错，司机全责，但孩子因自身先天性骨髓功能造血障碍，导致愈合延迟，伤残等级加重。法院判决全额赔偿，受害人不承担责任。

    案例3：2014年人民法院报刊载了最高人民法院公布的一批指导案例，其中一则交通事故案例受害人在交通事故中也没有过错，但受害人因年纪大，骨质疏松等体质问题导致伤残等级偏高。并且也进行了损伤参与度鉴定，但在法院判决本院认为中阐述受害人体制状况对损害后果的发生或加重具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，受害人不应因个人体质状况对损害后果存在一定影响而自负相应责任。虽然我国并不实行判例法，但作为最高院的指导案例，它是具有指引作用的。而且， 2015年最高院专门对指导案例出台了一份实施细则规定，该细则明确对于最高院已公布的指导案例，各级人民法院应当参照指导案例的裁判要点作出裁判，并应当将指导案例作为裁判理由予以引述。因此，对于我今天所讲的此第（三）点内容，因受害人体质因素导致损害加重等问题，应该说，到目前为止，实际上已有了明确的规定。

    （四）交通事故中，受害人医疗费在医保或合作医疗基金中已获得赔偿的部分是否应在侵权赔偿案件中予以扣减。

    平常我们在审理交通事故案件中，常常会遇到类似问题，就是当事人在住院时部分医疗费在医保或合作医疗报销，然后原告起诉时仍然按照原医疗费向被告主张赔偿。在这种情况，我一般判决就是遵循这个原则：如果被告提出应扣减，原告同意核减，我就减除了已获赔偿的部分。在我承办的案件中，基本上原告本身同意核减或经做工作后同意核减，因为对他来说的确已获赔偿。但有时我想，如果原告坚持不同意核减，应该怎么办呢？我觉得是不应该扣减的。首先，如果扣减，则减轻了侵权人的赔偿责任，加大了社会医疗保险的责任，而社会医疗保险本身属于国家一种社会福利制度，它是通过受害人本身购买社会医疗保险而获得，不能说因为我原告购买了医保就免除了侵权人责任。（二）社会保险法第30条对医疗保险基金不承担相关医疗费的范围作出了明确规定。像交通事故这种应该由第三人负担的医疗费，本身就不纳入医保基金支付，只是说在第三人无力支付或不支付时，医保才先行支付，且有权项第三人追偿。所以说，在社保部门未行驶追偿权的情况下，受害人的损赔请求权并不因其已获得医保支付而消灭，受害人仍应该以自己名义请求侵权人支付全部医疗费。侵权人应该对自己的违法行为承担责任。至于医保部门是否行使追偿权，则是另外一个问题，在此不予讨论。

    二、关于对审理劳动争议案件相关问题的思考

    （一）关于社会保险的缴纳问题

    实践中，用人单位不依法缴纳社会保险费系非常普遍的行为，特别是未足额缴纳现象非常突出。劳动者通常都通过仲裁或诉讼要求用人单位补缴社会保险费。从我目前为止接触到的劳动争议案件关于社会保险补缴的问题，仲裁部门对此类问题都是仲裁由用人单位补缴某年到某年的社会保险，而且很多法院基本上也是这么判决的。其实在2010年9月最高院颁发的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第1条即规定了劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。而对用人单位欠缴社保费用或因缴费年限、缴费数额发生争议的，未规定由法院受理。因为按照劳动合同法及社会保险法的规定，社保机构对用人单位欠缴费用负有征缴的义务，如果劳动者、用人单位与社保机构就欠费等发生争议，它是一种征收与缴纳之间的纠纷，它属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。因此，此类争议不宜纳入民事审判范围，劳动者对用人单位欠缴社会保险费或者因缴费年限、缴费数额等发生争议的，应该向相关部门申请解决。对于这个相关部门，我国《社会保险法》和《社会保险费征缴暂行条例》都对此作出了明确规定，由社会保险行政部门负责和管理，可依法强制征缴及采取相应的处罚措施。

    （二）违法转包、挂靠经营情形下的工伤保险责任承担问题:在这里，它包括二个方面的问题：1、法律规定被挂靠单位或发包单位承担工伤保险责任是否可以据此认定劳动者与上述单位之间存在劳动关系？2、如不存在劳动关系，应如何处理？

    2014年9月1日，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项和第（五）项对违法发包和个人挂靠情况下工伤保险责任的承担问题作出了明确的规定。该两条具体条文是这样的：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。第（五）项：个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、    （五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

    上述规定出台后，对于该二种情形下劳动者如何主张权利，是通过申请认定与上述二单位之间存在劳动关系再申请工伤认定，还是通过直接申请工伤认定并由仲裁部门裁决认定上述二单位承担工伤保险责任？还是说直接起诉要求由包工头与用工单位组织、自然人、挂靠人与被挂靠单位承担侵权连带责任？

    说句实话，到目前为止，我们所接触到的案件，以及我在书上、裁判文书网上看到的其他法院的一些一审、二审案件，在裁判上都相当混乱。比如，在上述二种情形下，当事人申请确认劳动关系的案件中，有判决存在劳动关系的，也有判决不存在劳动关系的，判决存在劳动关系的理由主要在于工伤保险条例中规定申请工伤认定，必须提交的材料中有一份就是存在劳动关系，也就是说存在劳动关系是进行工伤认定的前提；判决不存在劳动关系的理由主要在于依据人社部[2005]12号通知，即《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，认为确认劳动关系必须符合劳动关系的实质要件，即：1.用人单位、劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位的义务组成部分。

    对于上述第（四）项问题相关规定有：人社部[2005]12号通知、[2006]最高院行政庭关于车辆挂靠情形人工伤认定问题（事实劳动关系，构成工伤）、 [2014]最高院民事审判工作会议纪要违法转包情形下不能超越劳动合同法规定，强行认定本来不存在的劳动关系、2014年9月1日最高院《工伤保险行政案件规定》规定上述二种情形下的工伤保险责任。

    综合上面规定，我们从法律规定及相关文件、精神走向上观察，对违法转包或挂靠情形下实质上都不主张劳动者与上述单位之间存在劳动关系。对劳动关系的认定还是应遵循劳动关系的实质要件及劳动合同法的相关规定。我个人也倾向于不按劳动关系处理。自2014年9月1日《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》实施后，我办理过两起挂靠情形下司机拟申请工伤认定要求先确认存在劳动关系的案件。一件是判决存在劳动关系了的。主要案情为：司机在开车从公安到深圳的途中，因劝车上乘客不吸烟被乘客砍伤。当时该案件我判决存在劳动关系，是从证据规则的角度论述的，把上述规定实际上规避开了，因为在该案中，被告主张挂靠关系。但并未提供挂靠合同或协议，也未提供其他相关证据，而车辆是登记在公司名下，因此我以被告主张挂靠关系证据不足支持了原告诉请。后被告上诉，二审调解，实际上对工伤一并予以了处理，由被告赔偿原告损失12万余元。因为该案调解了，那是否存在劳动关系实质上并未得到解决。我认为不存在劳动关系理由在于：1.不具备劳动关系的特征，在挂靠中工资实际由车主发放，受实际车主管理和支配。特别是违法转包情形下的农民工问题，农民工与发包单位情形同上。2.最高院规定承担工伤保险责任的同时，赋予了上述二单位的追偿权。如果说成立劳动关系，上述二单位就无所谓追偿，原来就该他承担。3、此外，认定劳动关系不光只涉及工伤赔偿的问题，还存在双倍工资、违法解除合同、赔偿金、补偿金以及五险一金等相关问题，如果将上述情形都认定为劳动关系，劳动关系的范畴则比较广泛，比较随意、泛滥。所以，比较多的观点，包括我个人，也认为判决不存在劳动关系比较合适。法律规定上述二情形下的工伤保险责任不等同于认定双方存在劳动关系。

    那么既然这样，如何处理？

    比较多的观点认为：两种途径：1.直接申请工伤认定，主张上述二单位承担工伤保险责任。2.作为普通民事案件起诉：按照人身损赔解释规定，主张连带责任。

    以上是我今天所讲的内容，说得不当的，请大家谅解。谢谢大家。