参与分配，是指已经取得金钱执行依据但未申请执行的债权人在被执行人的全部或主要财产已被法院因执行金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的情况下，在被执行人的财产被执行完毕前，申请对被执行人的财产参与分配的一种方式。

除法律有特别规定的以外，债权人平等享有实现债权的机会是民法的基本原则。债务人的财产是对债权人的物质保证，是全体债权人所有债权的总担保，除享有优先受偿权的债权人外，各债权人有获得公平受偿的权利。在强制执行中，被执行人的财产不足清偿全部债务时，若不允许其他债务人参与分配，将使其债权全部或部分不能受偿，而申请执行人的债权将全部或大部得以受偿，这就违背了债权人平等的基本原则，造成各债权人之间在债权受偿上的不公平。根据我国的现有立法和有关法律规定，现从参与分配制度的司法现状、参与分配的构成要件、申请参与分配的时间及分配原则等方面结合实务中的具体情况谈一谈民事执行参与分配制度。

一、参与分配执行实务中存在的主要问题

我国的参与分配制度是最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题意见》（简称《意见》）和《关于人民法院执行工作若干问题规定（试行）》（简称《规定》）这两个司法解释中的12个条款确定的，且《意见》中的3条基本被《规定》的规定所覆盖。所以参与分配制度在立法上尚有欠缺。近年来，申请参与分配的案件在执行实践中呈上升趋势，但有关这方面的法律规定却相对偏少。因此存在着一些缺陷。一是无执行根据的债权人无法申请参加。参与分配申请人必须持有执行根据，那么，大量未经诉讼、仲裁或公证的债权人，或者虽经上述程序但尚未取得执行依据的债权人，不能享有公平受偿的机会。二是非金钱债权不能受偿。参与分配债权必须是金钱债权，其它任何不可转换为金钱给付形式的债权如行为请求权就无法参与分配。三是参与分配申请期限不规范。《规定》确定参与分配申请期限为“被执行财产被分配完毕之前”，如果主持分配的法院出于地方保护主义考虑，对先申请的本地债权人的债权迅速执行，完全清偿，那么对在合理期间内能够参与分配的其他债权人就造成了损失，形成了无财产分配的局面。四是没有设置公告程序。一个法院执行时，发现被执行人资不抵债，就应当启动参与分配程序，除两个以上申请执行的债权人之外，其他债权人无从知晓，也就无法参与分配，不论他们是否有执行依据。从参与分配制度的功能考量，执行法院应就有关事项通过刊登和张贴公告，告知更大范围的债权人参与分配。五是参与分配制度与破产法律制度在适用范围上的周延性存在冲突。《规定》将具备破产事由，但未经清理、清算而撤销、注销或歇业的企业法人的破产清算问题纳入到参与分配制度中来，而破产法律制度适用范围及于所有企业法人。撤销、注销的企业法人理论上仅仅丧失以营利为目的的经营行为资格，歇业也只是实际或暂时丧失经营能力，但它们以全部责任财产来清偿债务的行为能力，并未从法律上加以剥夺。当这种企业法人资不抵债时，由债权人平等地概括受偿机制应由破产法来调整，将此纳入参与分配制度似有不当。

二、参与分配的构成要件

参与分配是法院处理“多债主”案件的常用方法。笔者认为在启动参与分配制度时必须具备以下条件：

1、被执行人必须是公民或者其他组织。企业法人作为被执行人的，不适用参与分配。各国立法上对参与分配的被执行人并无此限制。我国作此规定，与我国的破产制度有密切联系，我国破产法规定只有企业法人才能破产，而破产的原因是无力清偿到期债务，这与适用参与分配的条件相一致。也就是说，企业法人作为被执行人时，如果其财产不能清偿所有到期债权，说明该企业法人已达到破产界限，债权人或债务人应依法申请宣告其破产，并适用民事诉讼法或破产法（试行）规定的破产还债程序，对债权人进行清偿，而不适用参与分配制度。故此，《规定》第89条规定：“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。”

另外，企业法人作为被执行人宣告破产后，当事人双方的债权债务关系就此消灭，债权人受偿不足部分不再受偿。而适用参与分配的，被执行人的财产被分配给各债权人后，被执行人对其剩余债务负有继续清偿义务。双方当事人的债权债务关系并不因参与分配而消灭，债权人发现被执行人有其他财产的，仍有权申请法院继续执行。

2、须有数个债权人而债务人为同一人。这是适用参与分配的前提。参与分配程序解决的就是数个债权人对同一债务人同时或先后请求清偿的问题。如果只有一个债权人，无须分配，将执行所得用于清偿之即可。如果有多个债务人，则可分别对各债务人申请执行，一般也不存在分配问题。只有数个债权人对同一债务人请求清偿时，才需要实行参与分配。这数个债权人中，一个是申请执行人的债权人（当依同一份生效法律文书共同申请执行时，可为多人），此外的债权人为他债权人，即申请参与分配的债权人。

3、必须是金钱债权的执行。这里金钱债权的执行包括已开始执行的债权和申请参与分配的债权。也就是说，只有申请执行人和他债权人主张清偿的债权都是金钱债权时，才适用参与分配。强制执行案件可分为①金钱债权的执行；②物的交付请求权的执行；③行为请求权的执行。参与分配只适用于满足金钱债权为目的的强制执行。因为只有金钱债权的执行是执行所得的金钱清偿债权，而参与分配的一个重要特征就是以执行所得的金钱在各债权人之间按债权额比例平均清偿，只有对金钱才能做到按比例公平分配，至于非金钱债权的强制执行，由于其债权性质的独占性，无法于同一标的上使数个债权人同时并存满足债权，也就无法实行参与分配。

当然，物的交付请求与完成行为的请求在执行中转变为金钱债权执行时，也可适用参与分配。例如，被执行人客观上确实不能交付法律文书指定的特定物，人民法院裁定执行相当的金钱，此时，物的交付请求的执行在执行过程中，转化为金钱给付的执行，即可参与分配。

4、参与分配只能在案件进入执行程序并且人民法院已对被执行人的财产采取强制执行措施后实行。在执行程序开始前，他债权人无法申请参与分配；对于执行开始后人民法院尚未对被执行人的财产采取查封、扣押、冻结等执行措施的，他债权人可以依法另行申请执行。因为此时被执行人的财产尚未被人民法院控制，他债权人申请参与分配，缺乏物质条件。只有在被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，他债权人才能申请参与到已开始的执行程序中去，请求对人民法院已控制的财产的变现价金公平受偿。

5、必须是被执行人所有的财产不能清偿各债权人的全部债权，这是实行参与分配的实质要件。如果被执行人除了被查封、扣押、冻结的财产外，还有足够的财产能清偿其他各债权人的债权，则申请执行的债权人的申请执行就不足以危害到他债权人债权的实现。此时，他债权人可以另行申请执行或申请保全，而无法参与分配。

三、可以申请参与分配的他债权人

参与分配中的当事人有三方，即①申请执行人；②申请参与分配的他债权人；③被执行人。

可以申请参与分配的他债权人，首先必须是对同一债务人（即被执行人）享有债权的债权人，这一点毫无疑义。他债权人对债务人的债权，从执行的角度讲，可分为已取得执行依据的债权和未取得执行依据的债权；从期限上讲，可分为到期债权和期限未届满的债权。

从国外立法上看，在实行参与分配制度的国家里，毫无例外地都允许有执行依据的债权人（该债权人债权必须是到期债权）申请参与分配。但是，对于没有取得执行依据的他债权人和债权尚未到期的他债权人是否可以参与分配，各国法律的规定不尽相同。

从《规定》的内容上看，我国原则上是不允许没有取得执行依据的债权人申请参与执行分配的。《意见》第297条中规定，已经起诉的债权人，可以申请参与分配。但《规定》第90条对此作出修改，明确规定只有取得执行依据的债权人才能申请参与分配。根据后法优于前法的理论和《规定》第137条的规定，《意见》的相关规定应当废止。也就是说，已经起诉但未取得生效法律文书的债权人，不能申请参与分配，那么没有起诉的债权人就更没有资格申请参与分配了。但是，《规定》第93条又规定，没有执行依据的债权，对“人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权”。虽然，这里规定的是“参加”参与分配而不是“申请”参与分配，但其实质是一样的。对于这类没有取得执行依据的特殊债权人，人民法院应允许其参与分配，并应在执行中保护其优先受偿权。依照有关法律规定，属于这类优先权的，还有船舶和航空器优先权、建筑承包优先权等。

关于债权尚未到期的债权人是否可以申请参与分配，我国法律没有规定。根据有关司法解释精神理解，我们认为，一般的普通债权尚未到期的，不应允许申请参与分配。至于有担保物权的尚未到期的债权，从司法解释强调对有担保物权的债权保护角度来看，应允许其参与分配。

四、申请参与分配的时间

他债权人申请参与分配的时间对其是否能进入到已开始的执行程序至关重要。各国立法例均对申请参与分配的时间作了限制，只有在规定时间内提出参与分配的申请，他债权人的参与申请才成立，其相应的实体权利才能在执行中得到平等的保护。

我国申请参与分配的时间，《意见》第298条第2款规定的是：“参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产被清偿前提出。”而《规定》第90条规定的是，被执行的财产被查封、扣押、冻结后，至其财产被执行完毕前可以提出参与分配申请。两个司法解释在参与分配申请提出时间的始期与终期均不一致。

关于申请时间的始期，《意见》规定是执行程序开始后。虽说他债权人参加到已开始的执行程序，是参与分配的一个重要特征，但参与分配的目的是就执行所得的财产进行公平分配，平等地保护债权人的债权。若申请执行人刚一申请执行，启动执行程序，就允许他债权人参与分配，一来法院还没有执行到财产，进行分配根本就无从谈起，二来这样会培养他债权人的懒惰心理，使其怠于履行查找、提供被执行人的财产状况或线索等义务，这样对申请执行的债权人在程序上是不公平的。而《规定》的申请时间始期为，被执行人的财产被采取强制执行措施后，是比较合理的。

关于申请参与分配时间的终期，《意见》规定是“执行人的财产被清偿前”，《规定》是“在被执行人的财产执行完毕前”。这两种终期时间规定，在实际操作中，都比较难把握，尤其《规定》的“执行完毕前”更是含义不明，难以界定。

笔者认为，参与分配是就执行所得金钱的公平分配，那么申请参与分配应在执行所得已确定，分配方案定好之前提出。即他债权人应在被查封、扣押、冻结的被执行人财产已经拍卖或变卖而变现后，执行财产的分配方案制定前，提出参与分配申请；不经拍卖或变卖的，应在执行的款项支付给申请执行人或以执行标的物抵债给申请执行人之前申请参与分配。有权参与的他债权人在此期限内没有提出参与分配申请的，视为放弃本次的参与分配。但对查封、扣押的财产享有所有物返还请求权或担保物权的除外。

五、申请参与分配的程序

1、参与分配的提起。参与分配程序因他债权人的申请而开始，是否申请参与分配是他债权人的权利，就像是否申请执行一样，全凭他债权人自己的意愿决定，执行法院不应主动通知他债权人申请参与，也不得依职权决定实行参与分配。

他债权人申请参与分配的，依执行工作规定，应向有关人民法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附执行依据。

2、参与分配申请的审查。接受参与分配申请的法院，应对申请人的申请进行审查。审查主要是形式审查，只要申请人的申请符合形式要件，属于金钱债权的执行，并在法律规定的时间内提出申请的，即应准许其参与分配。经审查不符合参与分配条件的，则应驳回其申请。若申请人是没有执行依据，但享有优先受偿权的他债权人，人民法院还应对其优先权、担保物权的性质和真实性进行审查。

所谓优先权是法定的优先债权，是一种特殊的债权，其优先受偿性由法律明文规定，如海商法规定的“船舶优先权”、合同法规定的建筑承包优先权等，具有优先于普通债权和有担保物权的债权受偿的功能。凡不是有关法律明确规定的优先权，不能申请参加参与分配。有担保物权的，应提供担保物权存在的证明材料，如抵押合同、登记等，符合担保法的有关规定，担保物权成立的，准予参与分配。否则，驳回申请。

如果接受申请人申请的是对其申请执行有管辖权的执行法院，而不是主持参与分配的法院，则该法院应经对参与分配的申请进行形式要件审查后，将该参与分配申请书交给主持分配的法院，由主持分配法院最终决定是否准予其参与分配。

3、主持参与分配的法院。《规定》第91条规定：“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行保全裁定，具体分配应在该院案件审理终结后进行。”

参与分配案件中，首先采取执行措施的法院为主持分配的法院。所采取的执行措施包括为执行而在诉讼阶段采取的财产保全措施。按照《规定》第91条的规定，执行措施不论是保全执行还是终局执行的法院采取的，也不论采取执行措施的法院级别的高低，只要是先采取了执行措施，即成为主持分配的法院。

依《规定》第91条，采取了执行方法上保全执行与终局执行竞合的方式，即终局执行并不优先于保全执行，二者发生竞合时，应等待保全执行的债权确定后，按照关于终局执行间的竞合来解决。实践中，往往会遇到一个案件经一审、二审审结可能需要很长的时间，而申请参与分配的债权人可能多且债权数额大的情况，让多数的、标的大的案件执行等待一个数额小的案件的审理和执行，势必将造成案件的拖延和不公正。而且一旦案件审结后，该债权人不申请执行，将造成法院执行工作的被动，有损他债权人的利益。故此，应允许先作出终局判决的法院主持分配，而将保全法院保全所确定的债权数额予以提存，这样可兼顾两方面的利益。

六、参与分配的分配原则

参与分配是对申请执行的债权人和申请参与分配的他债权人就执行所得公平清偿债权的制度。他债权人参与到已开始的执行程序中去，是为了从执行所得中分配受偿，以保护自己的债权，因此，分配是参与分配制度的核心内容。

《规定》第94条规定了分配的原则和具体方法，即对被执行人的财产享有优先权和担保物权的债权人依法优先受偿，其余债权人依其债权额占总债权额的比例受偿。其中，若享优先受偿权债权人为多人时，还应该按法院规定的顺序确定他们之间优先受偿的顺序，按照有关法律的规定，对被执行的财产享有优先权的债权应优先于享有其他担保物权的债权人受偿。其他担保物权的受偿顺序，根据担保法的有关规定确定。

参与分配的各债权人分配受偿，其未满足的债权部分，并不因参与分配而就此消灭。根据《规定》第95条的规定，被执行人的债务不因分配而豁免，分配完毕后，被执行人对剩余债务负有继续清偿的义务。债权人在分配完毕后，发现被执行人有其他财产的，可以随时申请法院继续执行。

七、案款分配和异议之诉

案款分配是参与分配的最后环节，它涉及申请执行人的切身利益，至关重要。当事人也非常关注，现行法律对案款分配是否要公示，如何公示，都没有法律规定，这不能不说是立法的漏洞。在实践中，一些法院因地方保护主义或保护个别债权人的利益，往往在执行分配时暗箱操作，没有将拟订的分配方案向所有参与分配的债权人进行公示，而在确定了分配方案后才通知债权人领取案款，这样就可能增加部分债权人对法院的抱怨和不满，而案款分配的公示，可以使债权人明确知道分配的原则、方法、范围和结果。而在案款分配公示的期限内，应当允许有不同意见的债权人提出异议。笔者认为，在案款分配前，应当召开债权人会议，明确分配的原则、办法、范围和结果，并制作分配表送达债权人。债权人或债务人对案款分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院书面提出，异议书应载明异议的事实和理由及变更的请求等内容。执行法院收到异议后，应当通知未提出异议的债权人和被执行人。未提出异议的债权、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。诉讼期间如需进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存。